近几年来，我国建筑业市场由于缺乏有效的监督管理以及相关法制的不完善，因此在很大程度上呈现鱼龙混杂、乱而无序的局面。一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发，将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体(个人、其他组织、企业)承接工程，并收取管理费。这就是审判实践中常称的“挂靠”。无疑这是当前建筑工程质量低劣的一个重要原因，法律应予否定。但挂靠双方为了达到挂靠的意图，在实践中往往采取规避法律的做法，以合法的形式掩盖非法的目的，这就给审判实践中如何认定挂靠关系以及在发生外部债务时如何确认挂靠双方的民事责任带来了困难。本文试结合法理和实务加以论述。

　　一、有关挂靠的认定问题

　　我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(下称《意见》)第43条作了程序上的规定。我认为所谓建筑业中的挂靠通常是与建筑工程合同的承包方相关，即指，没有建筑资质的民事主体以有资质证书和营业执照的建筑企业的名义对外承接工程，并定期向该建筑企业上交一定的费用。在实务中挂靠双方为了达到规避法律的目的，挂靠人往往以被挂靠人的分支机构(如第X工程处、第X工程队)或委托代理人(如项目经理、工地负责人)等名义出现。要透过这层合法的外衣来认清双方挂靠的本质关系，首先必须明确此类挂靠的法律特征：

　　1、没有资质或资质不够的民事主体利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接了工程。资质是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一，它不仅代表建筑企业承接工程的级别，也代表该企业承担民事责任的能力。因此法律明令禁止无资质或资质不够的民事主体承接建筑工程。于是这部分民事主体在利益的趋使之下，通过采用利用他人名义承接工程的方式来规避法律，达到谋利的目的。

　　2、利用他人资质的民事主体向有资质的建筑企业上交一定数额的费用。为了达到规避法律的目的，上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而有资质的这些建筑企业并没有象双方约定的条款一样履行任何所谓管理义务，它所做的只是配合对方承接工程，其余与已无关。

　　3、挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。这表明就与被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隶属关系。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行独立核算，独自组织工程施工，是盈亏的终结承受者。

　　4、挂靠方一般没有相应的独立承担民事责任的能力。司法实践中挂靠方多为个人、合伙、资质差的建筑企业。除企业外大多没有一定的资金和设备，没有固定的组织机构和场所，没有稳定的施工队伍。即使是建筑企业也没有足够的资信独立对所承接的工程承担民事责任。

　　5、挂靠一方在对外时往往以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。比如前文所述及的某某工程处、某某工程驻工地代表等等。这种外化的表象特征容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系或是委托代理关系。且在审判实务中也常有法院作出这样的认定。

　　我认为，以挂靠的以上法律特征来认定挂靠关系，并且和其他容易混淆的承包关系、委托代理关系相区别应是一个动态的法律过程。要结合挂靠的法律特征和案件的具体情况加以综合分析，不能孤立地看待问题的某一个方面，要牢牢把握施工单位是不是建筑工程合同的实际履行者，是不是权利和义务的最终承受者这样的关键点来分析案情。不要被事物的表象迷惑智慧的眼睛。虽然承包关系、委托代理关系和挂靠关系有很多相似之处，但它们间的区别还是明显的。在审判实务中作这样的区分也是有意义的，因为不同的民事法律关系中当事人所承担的民事法律责任是不尽相同的。

　　1、与承包关系的异同

　　承包与挂靠的共同之处在于当建筑工程发生质量纠纷时，承包方或挂靠方都必须和总承包方或被挂靠方共同负责。两者的区别在于：第一、承包关系的双方之间有隶属关系，而挂靠双方是平等主体间的关系;第二、承包方(指次承包方)有较为稳定的组织机构和承接工程相应的资质，挂靠方则多为临时的组织，也无相应承接工程的资质(当然低资质的建筑企业挂靠除外);第三、承包被法律有条件地允许，而挂靠则为法律所否定。

　　2、与委托代理关系的异同

　　委托代理与挂靠的相似之处主要是受托人和挂靠方都是以委托人或被挂靠方的名义对外进行民事活动的。不同之处在于：第一、委托代理关系中只有委托人才是民事权利义务的承受者，受托人除可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务，而挂靠关系中挂靠双方对工程质量发生的纠纷必须承担连带责任。第二、委托代理是法律所认可的，挂靠则为法律所不允许。

　　一般而言，挂靠双方的挂靠行为都基于一定的合意，这一合意的内容就是处理挂靠双方民事法律纠纷的依据。因此在确定了挂靠关系之后，挂靠双方内部债务的审理就有章可循，不会产生疑义，审判机关对此亦没有争议。存在问题的是对挂靠双方，尤其是对挂靠方的对外债务(不包括对被挂靠方的债务)如何承担的问题存在分歧，审判机关也有多种认定，兹作讨论。

　　二、挂靠双方对外债务的承担

　　挂靠双方对外债务的表现形式大致有以下几种：一是与工程发包方间因工程质量问题所生债务;二是挂靠方与第三人间有关工程材料的购销合同之债;三是挂靠方与雇佣人之间所生劳务费给付之债;四是挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外保证担保所生之债。现分述如下：

　　1、与工程发包方因工程质量所生之债

　　对此审判机关的做法比较统一，绝大多数意见认为根据《意见》第43条的规定，列挂靠双方为共同诉讼主体，对发包方因工程质量提起的诉讼承担连带责任。这是因为发包方和被挂靠方是建筑工程承包合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质和营业执照的行为之间有相联系的因果关系。判令建筑工程合同的实际履行者承担民事责任自属当然，而责令借出名义的建筑企业承担民事责任既因为它是合同形式上的主体，又因为法律必须对这种挂靠行为作否定性的评价而科以严格的责任，以此来达到杜绝或扼制此类行为的立法用意。少数同志认为如果发包方不知道挂靠双方的挂靠关系，那么挂靠方在承建工程时利用被挂靠方的名义，有欺诈的故意，所以根据无效民事法律行为的法律规定，应确认发包方与承包方所签订的合同无效。我认为这种观点有一定的道理，但从新合同法鼓励交易的原则来看，应将合同效力的撤销权交由发包方，在不违背国家利益的前提下，由发包方最终决定合同的效力。

　　2、挂靠方与第三人间的有关工程材料的购销合同之债和与雇佣人的劳务给付之债

　　此两种类型的债都是挂靠方为自己的利益而与第三人间进行的民事法律行为所产生的，故在这一点上具有共同性。本文一并讨论。对此审理法院的判决有：一是判令挂靠方独自承担民事责任，依据是挂靠方与第三人间的合同关系具有相对性;二是判令挂靠双方承担连带责任，依据是《意见》的第43条。以上两种判决都有一定的道理，我们不能简单地得出两种判决方式相互矛盾的结论，因为民事判决是一项丰富复杂的工作，规律性的东西是相对的，个案都有各自的实情。现作评述。

　　我认为，一般而言，合同只在当事人双方产生债权债务关系，即通常所说的合同相对性原理。据此可以认为在一般意义上购销合同只在购销双方产生权利义务关系，与合同外第三人无关。因此若挂靠方以自己的名义对外签订购销合同，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。在实务中许多购销合同之债和劳务给付之债的表现形式仅仅是由挂靠方以自己的名义向对方出具债权凭证，此种情形下如无特别事由，挂靠方应对自己的行为负责;若挂靠方以被挂靠方或被挂靠方分支机构的名义对外签订购销合同或雇佣合同，此时购销合同或雇佣合同的双方主体是被挂靠方与第三人，被挂靠方对合同债务承担民事责任应属当然，但此时挂靠方才是合同的实际履行主体，也应承担合同之债。责令被挂靠方承担合同债务的理论依据除被挂靠方是形式上的合同主体之外，另因为被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠方的购销行为与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任有利于保护善意第三人(出卖人)的合法权益。但在此时挂靠双方的责任形式如何，存有争论。一是认为挂靠双方应对合同相对人承担连带责任，理论上的依据是善意第三人的债权价值高于挂靠双方之债的价值。二是认为根据权利义务相一致的原则，被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任。我认为判令被挂靠方承担债务不能清偿部分的赔偿责任更有道理。它既认定了挂靠方必须对自己的行为负责，又对债权人债权的实现没有影响，这是因为即使挂靠方不能承担民事责任，被挂靠方也是有足够实力可以承担民事责任的。

　　司法实践中有一类问题值得探讨，即在挂靠关系中挂靠方是以被挂靠方的名义对外进行民事活动，这和代理关系有类似之处，但挂靠和代理的本质区别是挂靠应当属于无权代理的范畴。当挂靠方以自己的名义对外签订比如购销合同时，对合同的相对人来说，若其有充分理由相信挂靠方是有代理权的，则构成法律上的表见代理。较为常见的例子是挂靠方先以被挂靠方的名义对外购买工程材料用于某特定工程，由于交易的多次发生，为简化交易过程，挂靠方以自己名义向对方出具凭证，后因债务不能清偿，合同相对方起诉。我认为此时合同的相对方在客观上有充分的理由相信挂靠方具有代理权，根据代理制度中所谓代理权的限制不得对抗善意第三人的原则，被挂靠方必须首先向对方承担民事责任，然后可以向挂靠方追偿。审判机关对此应严格把握，在诉讼中要责令相对人向法庭举证其相信挂靠方有代理权的事由，如不能向法庭提交诸如书面的文本、函件等等，则不能主张成立表见代理。另外，相对人的无过失也是表见代理的一个重要条件，判断相对人无过失的标准是看相对人是否知道或应当知道挂靠方无代理权。所谓知道是就事实而言，相对人已知挂靠双方挂靠关系的存在。所谓应当知道是就情理而言，相对人已确知挂靠双方的事实关系。如相对人知道或应当知道挂靠双方的关系而与挂靠方实施民事行为，则表明相对人为恶意有过失，自不成立表见代理。

　　3、挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外保证担保所生之债

　　实例中有挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供保证担保的情形，对此种情形下保证合同的效力及挂靠双方民事责任的承担有多种不同的意见。第一种观点认为保证合同有效，由挂靠方独立承担民事责任。依据是挂靠方利用被挂靠方分支机构的名义对外保证担保已超出了挂靠双方因承接工程而所为挂靠意思表示的范畴，故挂靠方应对自己的行为负责。但这一方案不能解决的是当挂靠方无独立承担民事责任的能力时，债权人的利益得不到保障。第二种观点认为保证合同有效，挂靠双方承担连带责任。依据是《意见》第43条。但这应当和上文所论述的两种债之关系相区分，前两种债中挂靠方都是合同的实际履行者，而相对于保证合同而言，并不存在谁是合同实际履行者的问题，正是因为在债务不能清偿时无实际的履行才引发诉讼。所以此种情形下的债和前两种债之间的这种结构上的差异决定了不能推导出此种债如前两种债所生之责任形式。第三种观点认为保证合同无效，由分支机构所属的法人承担过错责任。依据是《担保法》第10条、第29条的规定。即企业法人的分支机构如未经法人的书面授权擅自对外提供保证担保，保证合同无效，法人承担过错责任。这一观点实际上已脱离了对挂靠关系的认定，是建立在不作挂靠关系认定的基础之上，将虚拟的分支机构作了实质上的认定。

　　由此可见，任何一个民事判决都只是相对的，答案也不是唯一的。我倾向于认为保证合同是有效的，这是因为挂靠关系与企业法人的分支机构是有根本区别的，挂靠方是独立核算的民事主体，而企业法人的分支机构非独立核算单位，不能对外承担民事责任，所以分支机构如未经法人书面授权，擅自作保证则保证合同无效。在此类案件中分支机构只是因为挂靠才虚拟的主体，在保证合同上为担保意思表示的是挂靠方，因此将保证人认定为挂靠方比较适宜。于是有人会产生疑问，若挂靠方是不能承担民事责任的民事主体时，即如《担保法》第8条规定的，挂靠方不具有代为清偿能力，保证合同是否仍有效呢?我认为保证合同仍是有效的，因为《担保法》第8条仅仅是一种提示性质的条款，提示债权人在签订保证合同时注意审查保证人的资信，对保证合同的效力不生影响。在保证合同有效的基础上，挂靠双方的责任形式又是何种状态呢?我的看法是在挂靠方有代为清偿能力时由挂靠方对自己的行为负责，但若挂靠方不具有代为清偿债务的能力时或挂靠方下落不明的情形下由被挂靠方承担债务不能清偿部分的赔偿责任。

　　应当说挂靠这一法律现象在建筑业中是普遍存在的，也是经济发展的一个产物。它具有代理和履行辅助的某些基本特征，但又不完全雷同。我们很难在民法理论上为其设定位置。实务界在处理建筑业中有关挂靠问题的纠纷时也有许多不同的做法。我认为掌握以下几个基本的理念对分析此类问题是有帮助的。如合同的相对性原理、权利和义务一致的原则、对自己行为负责原则等等。这也是更好理解本文的一个关键。的确，我们不易为此类纠纷的处理厘定一个统一的标准，因为民事审判的多样性也正是其魅力所在。希望本文能为理解此问题提供一个视角，则为幸。